jusbrasil.com.br
28 de Julho de 2021

A Responsabilidade Civil no abandono afetivo inverso

Daniela Nogueira, Advogado
Publicado por Daniela Nogueira
há 2 meses

Esta imagem no pode ser adicionada

A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ABANDONO AFETIVO INVERSO

Daniela de Carvalho Nogueira[1]

“Não é que a velhice seja ruim, o problema é que ela dura pouco.” (Norberto Bobbio)

RESUMO:Envelhecer é um processo natural da vida, inevitável, onde os cabelos brancos surgem e junto a eles as mudanças físicas e psicológicas, as quais levam muitas pessoas a enxergarem o idoso como um fardo a ser carregado sem nenhuma utilidade para a sociedade. Em que pese a população idosa no Brasil, ou seja, de pessoas com idade acima de 60 (sessenta) anos, venha atingir segundo projeção do IBGE, 24,5% da população brasileira em 2042, nossa sociedade ainda não está preparada para lidar com o idoso, tampouco respeitar os seus direitos, em especial os direitos personalíssimos e o direito a convivência familiar. Assim, esse trabalho tem por objetivo fazer, por meio da utilização do método analítico dogmático, um estudo sobre o direito do idoso a convivência familiar e a possibilidade de responsabilização civil de seus entes familiares pelo abandono afetivo.

Palavras-chave: Abandono; Idoso: Responsabilidade Civil.

ABSTRACT: Aging is an inevitable natural life process in which the gray hair starts to grow and, simultaneously, physical and psychological changes starts to appear. Those changes lead many people to perceive the elderly population as an useless burden to be bore by society. When it comes to the elderly population in Brazil, meaning people over sixty years old, that is predicted by the IBGE (Brazilian Institute of Geography and Statistics) to grown to be 24,5% of the Brazilian population by 2042, our society is not prepared to deal with the elderly, neither to respect their rights; specially the elderly personal rights and the right to live in conjunction with their families. Thereby, the objective of this project is to perform, applying a dogmatic analytical method, a study about the elderly right to live with their families and the possibility of civil liability of their family members for emotional neglect.

Keywords: Abandonment; Elderly: Civil Liability.

  1. INTRODUÇÃO

Envelhecer é um processo natural da vida, inevitável, onde os cabelos brancos surgem e junto a eles as mudanças físicas e psicológicas, as quais levam muitas pessoas a enxergarem o idoso como um fardo a ser carregado sem nenhuma utilidade para a sociedade.

Com a velhice, além de sua bagagem emocional e sabedoria de tantos anos vividos, alguns idosos chegam a terceira idade desamparados, acolhidos apenas pela solidão e o abandono por parte daqueles que deveriam dar amor e assistência para que pudessem gozar de uma velhice digna.

De acordo com a ONU, o mundo está passando por um processo de transição demográfica que resultará em populações mais velhas, estimando que a proporção da população idosa deve dobrar até 2050. Com foco nessa nova realidade a Assembleia Geral da ONU, no ano de 1982, convocou a primeira Assembleia Mundial sobre Envelhecimento que produziu o Plano de Ação Internacional de Viena sobre o envelhecimento. Em 2002, foi convocada a Segunda Assembleia Mundial das Noções Unidas sobre o Envelhecimento, realizada em Madrid, com o propósito de desenvolver uma política internacional para o envelhecimento para o século XXI adotando-se, para tanto, a Declaração Política e o Plano de Ação Internacional sobre o Envelhecimento de Madrid. [2]

Nessa esteira, a OEA, em 15/06/2015, concluiu a Convenção Interamericana sobre Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos[3], que se encontra em processo de ratificação pelo Brasil, sob a forma do Projeto de Decreto Legislativo 863/2017[4].

Em alusão à Convenção Interamericana sobre Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, o ano de 2018 foi instituído o ano de Valorização e Defesa dos Direitos Humanos da pessoa Idosa, através da lei 13.646/2018[5], que tem com objetivo não só a divulgação da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos por meio de material educativo e campanhas publicitárias, como também incentivar ações de valorização da pessoa idosa nos poderes públicos e adotar medidas para esclarecer e sensibilizar a população acerca dos direitos da pessoa idosa.

Em nosso país o número de pessoas idosas tem aumentado significativamente nas últimas décadas, consequência ligada diretamente ao aumento da qualidade de vida dos brasileiros. [6] Segundo projeção feita pelo IBGE, em 2042, 24,5% da população brasileira será de idosos, ou seja, de pessoas acima de 60 (sessenta) anos. Além disso, a esperança de vida será de 80,0 anos em 2041, chegando a 81,2 anos em 2060.[7]

Em que pese a proteção dogmática do idoso já prevista em nosso ordenamento jurídico, em especial na Constituição Federal de 1988, no Código Civil de 2002 e no Estatuto do Idoso, o reconhecimento do idoso como membro ativo de nossa sociedade e merecedor de respeito e especial cuidado, principalmente no seio familiar, ainda esta longe do ideal.

De acordo com a OMS, um em cada seis idosos sofreu abuso ao longo no ano de 2017, havendo mais incidência em asilos e instalações que oferecem cuidado do que no próprio seio familiar. No Brasil, conforme dados do Disque Direitos Humanos, do Ministério dos Direitos Humanos, em 2017, foram registradas 33.133 denúncias de violação dos direitos das pessoas idosas , entre elas as mais recorrentes são: negligência, abandono, violência psicológica, abuso financeiro e violência física,[8] sendo que dois terços dos agressores, segundo dados colhidos pela Central Judicial do Idoso do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, são filhos ou cônjuges da vítima e, na maioria dos casos, dependentes financeiramente dela. [9]

Mais alarmante o crescimento do número de idosos em albergues públicos no período de 2012 e 2017, o que demonstra que o abandono cresce mais rápido e que o nosso país precisa de políticas públicas mais eficientes para proteger os idosos e reforçar os cuidados prolongados de seus cidadãos na velhice, principalmente no núcleo familiar.[10]

O Estatuto do Idoso em seu art. , parágrafo único, em seu inciso V, descreve a família como principal responsável no que tange cuidado aos seus idosos. Ela possui o dever de garantir a proteção e auxílio, tanto de caráter alimentar como no aspecto material. O estatuto assegura ao idoso também a priorização do atendimento por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, tendo em vista a opção de encaminhar os pais para um asilo deve ser feita de forma excepcional pelos que não possuam ou careçam de condições financeiras sem prejudicar sua própria sobrevivência.

Nossa Carta Magna em seu art. 230, estabelece quais deveres básicos são impostos a todos da seguinte forma: "a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida" reforçando seu art. 229, ela consagra o princípio da solidariedade.

É dever dos pais assegurar aos seus filhos dentro da entidade familiar, sua formação para o mundo, bem como indivíduo garantindo-lhe não o mínimo existencial, mas também criando laços de afeto que se perpetuem, devendo em contrapartida, todo esse afeto e auxílio prestado ao longo de uma vida ser retribuído aos pais por parte de seus filhos.

Diante disso, muito questiona sobre qual é o papel da família e quais sanções podem ser aplicadas na falta do amparo ao idoso, em especial no âmbito afetivo. Em que pese seja crime o abandono de idoso, no âmbito civil determinar qual é a extensão do abandono afetivo requer muita sensibilidade e análise da situação fática para verificar a presença dos elementos que configuram a responsabilidade civil.

Assim, o presente trabalho tem por objetivo fazer, por meio da utilização do método analítico dogmático, um estudo sobre o direito do idoso a convivência familiar e a possibilidade de responsabilização civil de seus entes familiares pelo seu abandono afetivo.

Para tanto, em um primeiro momento será feito uma abordagem sobre a evolução histórica da família e do idoso. Em seguida será feito um estudo dos direitos do idoso. Após será exposto o abandono afetivo inverso e a possibilidade de responsabilização civil de seus agentes.

2. DIREITO DE FAMÍLIA: UM OLHAR NO PASSADO

Importante referir, de início, que o papel da família para a base de uma sociedade onde todos os seus membros ligados por laços sanguíneos ou afetivos, nem sempre foram regidos pelos padrões e princípios que regem as famílias contemporâneas.

Antes mesmo de ser um fato jurídico regulamentado pelos nossos códigos e constituições, a família era um fato sociológico e afetivo.

A reprodução e o desejo por um par não é algo exclusivamente inerente a espécie humana. O ser vivo por instinto, sempre buscou uma forma de acabar a solidão, criando vínculos afetivos, acasalando e perpetuando a sua espécie.[11]

Primordialmente falando, podemos afirmar que a família teve a sua origem no período matriarcal no qual cabia a mãe educar e alimentar seus filhos, sendo este período marcado pela endogamia. Nesse sentido ensina Sílvio de Salvo Venosa:

Conforme descrição feita por Friedrich Engels (1997:31 ss), em sua obra sobre a origem da família, editada no século XIX, no estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se assentava em relações individuais. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo (endogamia). Disso decorria que sempre a mãe era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família teve de início um caráter matriarcal, porque a criança ficava sempre junto à mãe, que a alimentava e a educava.[12]

Em um outro cenário estimulado pela a igreja, a monogamia ganhou destaque para dar impulso ao poder paterno em benefício de sua prole. A família monogâmica se constrói sob um grupo mais interno, ou seja, ela é focada na construção de um lar convertendo-se a um fator econômico de produção onde outrora, inexistia na família matriarcal.[13]

Na era industrial a família perde o seu papel econômico, sendo a sua função migrada para o plano espiritual, tornando-se então, uma instituição onde valores morais, afetivos e de assistência recíproca entre seus membros eram desenvolvidos.[14]

No Direito Romano o poder do pater era exercido sobre a sua família e escravos, sendo esse poder absoluto. Em Comparativo com o Direito Grego, o afeto por mais que existisse não era o elo entre a família, mas sim o culto aos antepassados.[15]

Nesse momento o culto e a religião doméstica, dirigido pelo pater torna-se algo fundamental para entendermos a constituição e o vínculo de uma família. Cabe observar que por mais que um pai amasse muito a sua filha, ele nada poderia deixar para que ela herdasse, sendo o filho homem sempre o mais bem-visto e desejado pelos pais para que viesse ao mundo.

A mulher ao casar-se, deixava de praticar o culto familiar de seu pai e passava a participar agora, adorando e cultuando os deuses e antepassados de seu marido.

Diante disso, família era um grupo de pessoas sob um mesmo lar que cultuavam os mesmos antepassados. O culto precisava ser feito por um homem, levando famílias que não conseguiam ter filhos homens recorrerem a adoção para que seus antepassados não deixassem de ser adorados. Filhos estes que deveriam ser fruto de um matrimônio religioso, haja vista que somente os filhos adotados por pais casados ou os concebidos no casamento poderiam dar continuidade ao culto, os filhos bastardos ou naturais não poderiam assumir o papel de seu pai.[16]

Na idade Média o casamento era visto como um dogma da religião doméstica, o que levava uma viúva sem filhos a casar-se com algum membro próximo da família de seu falecido esposo, e o filho concebido dessa união era considerado como se filho fosse de seu primeiro marido, onde essa criança daria continuidade ao culto familiar.

A religião Cristã manteve o caráter unitário do culto, onde a família continuou sendo uma célula base da igreja. Conforme cita venosa em seu livro:

Recorda Diogo Leite Campos que a família se mostrou como a própria Igreja em miniatura, com sua hierarquia, seu local destinado ao culto, uma pequena capela, uma imagem ou um crucifixo ainda encontrável em muitos lares (Teixeira, 1993:16). [17]

No âmbito do direito o casamento passou a ser regulado pelo Estado, aqui no Brasil o Código Civil de 1916 dispunha que família resumia-se ao casamento, o qual não poderia ser dissolvido, fazendo discriminação aos filhos concebidos fora das relação matrimoniais.

A evolução familiar levou mudanças a legislação para que pudesse ser mais conferido poder e segurança jurídica as mulheres, como por exemplo Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) e a instituição do divórcio (EC 9/77 e Lei 6.515/77).

A constituição federal de 1988 trouxe um grande avanço em seu art. 226, colocando abaixo todo preconceito trazido por séculos a formação da família e os direitos de seus membros. Fora instituído em seu dispositivo a igualdade entre o homem e a mulher, ampliou-se o conceito de família passando a resguardar de forma igualitária todos os seus membros, estendeu a proteção familiar contraída pelo casamento bem como à união estável e por fim exaltou a igualdade entre os filhos concebidos no casamento ou fora dele.

2.1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO IDOSO

Desde os povos primitivos o envelhecimento para alguns era visto algo honroso e que deveria ser respeitado, no entanto, para outros o idoso era tido como um fardo. Nos ensina Flávio da Silva Fernandes em sua obra:

O antropólogo americano Leo Simmons, na obra “O Papel do Idoso na Sociedade Primitiva” (The Role of the Aged in Primitive Society), menciona que era habitual os mais velhos receberem os melhores pedaços da caça, serem servidos antes de todos, com grande respeito às suas incapacidades e limitações, mormente no tocante à alimentação e enfermidades que causavam dependências.[18]

Paras as culturas Astecas e Incas os anciões eram responsabilidade pública, sendo considerados como chefes naturais dos povos que eram consultados quando necessário, já nas sociedades orientais como China e Japão eles ocupavam lugar primordial onde a longevidade se associava com a sabedoria e a experiência.[19]

Contrapondo-se a isso, conforme destaca Denise Gasparini Moreno nem sempre a vida do idoso era preservada em sua sociedade:

O desprezo por parte dos primitivos, como os poncas, os esquimós, os tupis, as tribos sul-africanas, entre outros culminavam na matança dos idosos. Os próprios filhos matavam os pais por um costume ou por determinação legal. É muito conhecida a história do mawle sagrado, uma espécie de clava chata, com a qual os filhos golpeavam os pais, na cabeça, ao atingirem a idade de 70 anos. Na Islândia, em época de penúria, decidiu-se, em deliberação solene, que todos os idosos e improdutivos fossem mortos. Esta determinação fazia parte do sistema legal, que protegia a sociedade contra os membros supérfluos e dependentes. Os gregos e romanos nutriam profundo desprezo pelos velhos. Todos os povos admiradores da força física valorizavam a mocidade e desprezavam a velhice. Na Lapônia, extremo norte da Escandinávia, o idoso era considerado um problema. Era costume arraigado entre as gerações de esquimó ser o ancião abandonado em um trenó para acabar morto e devorado por lobos ferozes que povoavam aquelas terras gelados. O idoso era deixado ali com todos os seus pertences para morrer. Entre os dinkas, povo que habitava a parte meridional do Sudão, era tradição enterrar vivo o velho para que ele passasse a eternidade ainda no vigor de suas forças e imune à decrepitude. A mesma crença tinham os habitantes das ilhas Fidji, os quais levavam seus velhos à morte violenta para assegurar-lhes uma existência vigorosa, pois acreditavam que iam ressuscitar no outro mundo.[20]

O idoso no século XVIII era visto como um patrimônio, no ápice da revolução industrial não era levado em consideração a sua sabedoria ou tempo de vida, mas sim o quanto ele conseguiria produzir. Devido a isso, o idoso passou ocupar lugar de marginalização na sociedade.[21]

Após esse período o código de Napoleão trouxe proteção aos idosos. Já em nossa atualidade a Declaração de Direitos Humanos (1948) dando atenção a forma de como o Estado trata os mais velhos.

3. DIREITO DOS IDOSOS

A construção dos direitos do idoso foi feita ao longo dos anos afim de garantir uma melhor qualidade de vida e uma velhice pautada em um princípio constitucional base, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Segundo números da Organização das Nações Unidas, em 2050 a população idosa no mundo será dois bilhões, hoje 64% de todas na terceira idade vivem em regiões menos desenvolvidas, um número que deverá se aproximar de 80% em 2050.[22]

Antes de adentrarmos no mérito do direito dos idosos, bem como os seus avanços e desafios ainda enfrentados, é preciso conceituarmos o que é idoso. Maria Berenice Dias em seu livro sobre o direito de família fala que as palavras velho e idoso possuem conotação pejorativa, e com isso várias expressões passaram a entrar em uso afim de parecer menos ofensivas, como por exemplo terceira idade, melhor idade, adulto maduro, adulto maior etc.[23]

Idoso é toda pessoa que tenha 60 (sessenta) anos ou mais, conforme definição encontrada na política nacional do idoso (PNI)[24], Lei nº 8.842, de 4 de janeiro de 1994, e o estatuto do Idoso, Lei nº 10.741,de 1º de outubro de 2003, sendo esse conceito o mesmo adotado pela Organização das Nações Unidas (ONU).[25] Porém, para a Organização Mundial da Saúde (OMS) há uma distinção sobre qual seria a idade base para que uma pessoa seja considerada idosa nos países desenvolvidos e subdesenvolvidos, sendo 65 e 60 anos, respectivamente.

Segundo Norberto Bobbio citado por Braga:

O cronológico define como idoso a pessoa que tem mais idade do que um certo limite preestabelecido. Por se tratar de um critério objetivo, de facílima verificação concreta, geralmente é adotado pelas legislações, como, por exemplo, a que trata da aposentadoria por idade... Pelo critério psicobiológico deve-se buscar uma avaliação individualizada da pessoa, ou seja, seu condicionamento psicológico e fisiológico, logo, importante não é a sua faixa etária, mas sim as condições físicas em que está o seu organismo e as condições psíquicas de sua mente... O critério econômico-social considera como fator prioritário e fundamental, uma visão abrangente do patamar social e econômico da pessoa, partindo-se sempre da ideia de que o hipossuficiente precisa de maior proteção se comparado ao auto suficiente. (BOBBIO apud BRAGA, 2011, p. 3)

No Brasil, na década de 40 a taxa de mortalidade era muito alta, de cada dez brasileiros pelo menos três morriam a cada ano e isso retardou o crescimento da população apesar da taxa de fecundidade muito elevada. Conforme informacao do IBGE, em 1940 a expectativa de vida ao nascer não superava os 40 anos de idade e menos de um quarto dos brasileiros chegavam os 60 anos. Os idosos nessa época caracterizavam somente 3% da população brasileira.

Ao compararmos o cenário atual com os de 1940, nota-se que em nosso país houvera o aumento significativo no número de pessoas idosas nas últimas décadas, consequência ligada diretamente ao aumento da expectativa de vida dos brasileiros.[26]

Segundo estimativas do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, -IBGE, com base nos dados do último ano (2017) o número de idosos no Brasil ultrapassou 30 milhões, tendo um crescimento de 18% segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua.

Diante disso, entende-se o motivo pelo qual o direito brasileiro precisou regulamentar e proteger os direitos dos idosos frente a essa nova realidade da nossa sociedade.

3.1. DA PROTEÇÃO AO IDOSO

Diante dos descasos sofridos, uma legislação protetiva aos direitos e garantias dos idosos tornou-se indispensável, tendo previsão expressa em nossa Constituição Federal, além de leis especiais como o Estatuto do idoso - Lei nº 10.741/2003 e a Política Nacional do Idoso Lei nº 8.842/1994 que tratam sobre a matéria.

Em 2015 no dia em que dia se comemorou o Dia Mundial de Enfrentamento à Violência Contra a Pessoa Idosa, a Organização dos Estados Americanos (OEA) aprovou a Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos[27].

A convenção em seu artigo 9º dispõe da seguinte forma:

O idoso tem direito à segurança e a uma vida sem nenhum tipo de violência, a receber um tratamento digno e a ser respeitado e valorizado, independentemente da raça, cor, sexo, idioma, cultura, religião, opinião política ou de outra índole, origem social, nacional, étnica, indígena e identidade cultural, posição socioeconômica, deficiência, orientação sexual, gênero, identidade de gênero, sua contribuição econômica ou qualquer outra condição.

O idoso tem direito a viver uma vida sem nenhum tipo de violência e maus-tratos. Para os fins desta Convenção, se entenderá por violência contra o idoso qualquer ação ou conduta que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico ao idoso, tanto no âmbito público como no privado. Entender-se-á que a definição de violência contra o idoso compreende, entre outros, diversos tipos de abuso, incluindo o financeiro e patrimonial, maus-tratos físicos, sexuais ou psicológicos, exploração do trabalho, expulsão de sua comunidade e toda forma de abandono ou negligência que tenha lugar dentro ou fora do âmbito familiar ou unidade doméstica, ou que seja perpetrado ou tolerado pelo Estado ou seus agentes onde quer que ocorra.

Muito embora a convenção aprovada represente um grande avanço para a proteção do idoso e consolidar suas conquistas nos países signatários, o Brasil mesmo após 3 anos de sua aprovação ainda não a ratificou. O acordo encontra-se em análise na Câmara dos Deputados sob a forma do Projeto de Decreto Legislativo 863/2017.

A lei 13.646/2018, determinou que o ano de 2018 fosse considerado o Ano de Valorização e Defesa dos Direitos Humanos da Pessoa Idosa em alusão a Conferencia interamericana que trata sobre a mesma matéria. Ficou estabelecido por essa lei a que deverá ser feita a realização de palestras, divulgação da convenção por meio de campanhas publicitárias, bem como ações juntamente com a administração pública para a valorização da pessoa idosa.

3.1.1. Da proteção Constitucional ao idoso

No contexto constitucional, nossa Carta Maior concedeu ao idoso amparo específico em seu artigo 229, o qual descreve a obrigação entre os pais e filhos que possuem o dever de prestar assistência, qual seja na menoridade ou na velhice; e também em seu artigo 230 explicitando não somente a obrigação familiar, mas também a obrigação da sociedade e do Estado para assegurar ao idoso sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhe o direito à vida.

Estes preceitos não se referem apenas à assistência material ou econômica, mas também às necessidades afetivas e psíquicas do idoso, basilados no princípio constitucional da Dignidade da pessoa humana.

Mesmo que de forma simples a Constituição Federal de 1988 diferencia-se das demais pois fora a primeira a trazer mais direitos aos idosos, haja vista que em seus dispositivos regulou questões como voto facultativo a maiores 60 anos; aposentação compulsória aos servidores públicos com idade superior a 70 anos; assistência social ao idoso garantindo-lhe um salário mínimo mensal para sua subsistência caso não tenha condições financeiras de promover o seu próprio sustento. ( LOAS– Lei 8.742/93)[28]

3.1.2. Do Estatuto do idoso

A lei nº 10.741/2003 mais conhecida como Estatuto do idoso é o resultado do trabalho de várias entidades, tais como, a Sociedade Brasileira de Geriatria e Gerontologia e também de profissionais das áreas da saúde, direitos humanos e assistência social que sempre se engajaram na defesa dos direitos dos idosos no Brasil.[29]

Ele é marcado por um conjunto de normas que possuem um caráter moral que já deveria estar implícito na formação educacional de todo e qualquer ser humano.

Ao longo dos seus 118 artigos divididos em sete títulos, o Estatuto preceitua desde os direitos fundamentais do idoso, medidas de proteção, até crimes e suas sanções que podem ser aplicadas a quem venha praticá-los contra a pessoa idosa.

Nesse sentido, observando o tema tratado por este trabalho, o Estatuto é um manual praticamente completo para garantir ao menos em termos de lei, uma velhice digna à pessoa idosa.

Conforme disposto em seu artigo 3º a família, a comunidade a sociedade e o Poder público possuem a obrigação de assegurar ao idoso uma série de direitos, quais sejam : direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Ao focarmos no dever da família para com seu ente familiar idoso, o Estatuto esgota uma série de direitos, deveres e medidas de proteção que podem ser aplicadas conforme podemos ver a seguir :

Art. 4.º Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei. § 1.º É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso.

2.º As obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção outras decorrentes dos princípios por ela adotados.

Art. 19. Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra idoso serão obrigatoriamente comunicados pelos profissionais de saúde a quaisquer dos seguintes órgãos: I - autoridade policial; II - Ministério Público; III - Conselho Municipal do Idoso; IV - Conselho Estadual do Idoso; V - Conselho Nacional do Idoso

Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado: Pena - detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.

Após 15 anos de sua entrada em vigor, o Estatuto do Idoso consagra uma série infindável de prerrogativas e direitos às pessoas de mais de 60 anos, porém ainda vivemos em uma sociedade que carece de mais empatia, amor e respeito com o próximo, final, ainda existe o preconceito da incapacidade interligado à idade.

3.1.3. Política Nacional do idoso (PNI)

A Política Nacional do Idoso, estabelecida pela Lei nº 8.842, de 04 de janeiro de 1994, dispõe em seu artigo que seu objetivo é assegurar direitos sociais às pessoas da melhor idade, estabelecendo condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade.[30]

Em seu artigo 3º a mesma lei possui 5 princípios basilares:

I - a família, a sociedade e o estado têm o dever de assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania, garantindo sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito à vida;

II - o processo de envelhecimento diz respeito à sociedade em geral, devendo ser objeto de conhecimento e informação para todos;

III - o idoso não deve sofrer discriminação de qualquer natureza;

IV - o idoso deve ser o principal agente e o destinatário das transformações a serem efetivadas através desta política;

V - as diferenças econômicas, sociais, regionais e, particularmente, as contradições entre o meio rural e o urbano do Brasil deverão ser observadas pelos poderes públicos e pela sociedade em geral, na aplicação desta Lei.

Posto que a lei seja enfática, sua aplicação não tem tido muita eficácia haja vista que temos uma sociedade desinteressada assim como um Estado despreparado para harmonizar todos os objetivos em comum para melhor garantir de forma plena das pessoas idosas.

3.2. DIREITO DO IDOSO NO CONTEXTO FAMILIAR

Como já dito anteriormente, nossa Constituição Federal em seu artigo 229 impõe o dever aos filhos maiores de ajudar e amparar os pais na velhice.

O dever de amparo não é apenas uma orientação de cunho moral, mas sim uma obrigação imposta por nossa Carta Magna que deve cumprida, sob pena das sanções previstas em lei.

Garantir uma vida digna aos pais na velhice, não está necessariamente ligado a proporcionar uma vida de alto padrão econômico, mas sim de assistência, prestando-lhes amparo e auxilio em situações de emergência e ajuda nas atividades que possuem limitações, ou seja, fazer o possível afim de retribuir aos pais todo amor, carinho e cuidado empenhado um dia por eles.

Além disso, o dever de assistência na terceira idade não está apenas atrelado ao viés econômico, estende-se ao emocional. A saúde emocional e psíquica é de suma importância para uma vida plenamente saudável em qualquer idade, principalmente para àqueles que já estão na velhice.

Nosso Código Civil dedicou um capítulo inteiro para tratar sobre alimentos em seus artigos 1694 a 1710, nesses dispositivos legais, no entanto, não houvera a preocupação em definir o que é alimento. Todavia, em seu art. 1.920 encontramos o conteúdo legal de alimentos quando a lei refere-se ao legado: “O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor. ”

Diante disso, dentro do capítulo de alimentos no Código Civil podemos destacar os artigos 1.694 e 1.696.

Ou seja, a obrigação de garantir a dignidade mínima a pessoa idosa compete aos filhos, e na falta destes essa obrigação recai sobre os sobrinhos ou irmãos vivos, incumbindo sempre a obrigação alimentar ao familiar mais próximo.

Assim, havendo a impossibilidade do parente em primeiro grau arcar com os alimentos, os demais serão chamados para concorrer em grau imediato, conforme disposto no artigo 1698 do nosso Código Civil. Sendo necessário garantir a pessoa idosa condições básicas para sua sobrevivência.[31]

A responsabilização de forma solidária está explicitada no Estatuto do Idoso em seu artigo 12 “A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores.”

3.2.1 O direito à convivência familiar

O Estatuto do Idoso em seu artigo nos diz ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar com absoluta prioridade uma série de garantias e entre ela o direito a convivência familiar.

A Convivência familiar é um direito de todos os membros da entidade familiar, que possuem direitos e obrigações de prestarem assistência uns aos outros.

Nesse sentido, nos ensina Paulo Lôbo em sua obra:

A convivência familiar é a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças.[32]

Dessa forma, não podemos ver apenas que o direito à convivência familiar seja uma obrigação ou algo exclusivamente impositivo, mas sim um direito para o idoso.

Em seu artigo 37 o Estatuto do Idoso aduz que “o idoso tem direito à moradia digna, no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou ainda, em instituição pública ou privada.”[33]

Nesse sentido, o julgado da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo[34] admitindo direito de visita aos idosos se firma na manutenção dos vínculos da pessoa idosa e sua família. Sendo ilustrado nesse caso de que o idoso só deve ser retirado de sua família somente em casos de violência, ou por querer próprio, não devendo nada ser forçado, tão pouco o convívio familiar. O afeto dispensado ao idoso deve fazer parte da família de maneira natural e espontânea, no entanto plenamente possível de ser tutelado juridicamente.

Mais do que nunca diante uma sociedade negligente com a pessoa idosa, os laços familiares precisam estar mais fortificados, os vínculos afetivos mais vivos com os quais desempenham um papel marcante na vida do idoso. A perda desse elo afeta negativamente a pessoa idosa e sua relação com outras pessoas, haja vista que o seio familiar é visto como proteção e cuidado.

Com isso, o direito à convivência familiar é de suma importância para que os mais velhos e vulneráveis estejam presentes de forma ativa em suas famílias para que lhe seja garantido seu bem-estar bem como um envelhecimento de forma digna.

4. DO ABANDONO AFETIVO

Embora a palavra afeto não esteja descrita de forma expressa em nossa Carta Maior, podemos observar que ele está presente em nosso ordenamento jurídico principalmente no que tange as questões do direito de família, quais sejam, tratamento igual à filhos adotivos, reconhecimento de união estável e etc.

Cumpre ressaltar que até pouco tempo existia uma instabilidade doutrinaria e Jurisprudencial sobre a definição de afetividade para fins jurídicos, confundindo-o com o amor. Ocorre que o amor não pode ser imposto, ninguém dever ser obrigado a amar e dar carinho a outrem sem que esse desejo seja exteriorizado de forma espontânea.

Nesse sentido nos ensina Julio Cezar Braga:

[...] o afeto presente no desejo de convivência, merecedor de reconhecimento pelo Estado para fazer-se respeitar na comunidade juridicossocial, não pode ser convertido em dever de convivência. O Estado deve tutelar a liberdade do afeto e não aprisioná-lo [...] O afeto somente poderá existir se decorrente do desejo entre os sujeitos e não imposto por outrem.[35]

Ocorre que a partir do posicionamento paradigmático do Superior Tribunal de Justiça no Resp.1.159.242/SP[36], o direito ao afeto foi aplicado de forma eminentemente objetiva, afastando-o do significado de amor e aproximando à responsabilidade (na sua dimensão ética, ligada a alteridade, no se ver humano no outro) e ao dever de cuidado, já incorporado, com outras locuções, em nosso ordenamento jurídico no artigo 227 da Constituição Federal de 1988[37]

Com essa desvinculação do afeto de sentimento amor, o afeto foi elevado a valor jurídico, tornando-se inato a ele o dever de cuidado, o princípio da solidariedade e respeito a dignidade da pessoa do outro.

De acordo com Calderón, no direito de família o termo mais adequado seria afetividade, posto este melhor reflete o conjunto de fatores que as relações parentais visam externar, inclusive do sentimento de afeto em seu sentido intersubjetivo.[38]

Assim, como ensina Lobo, a afetividade é um dever jurídico entre pais e filhos, deixando de existir, apenas quando do falecimento ou perda do poder familiar.[39]

Neste sentido, Calderón diz que

Não interessa se a pessoa efetivamente nutre afeto ou não, eis que é uma questão totalmente estranha ao direito, interessa apenas a averiguação de atos e fatos que sejam signicativos no sentido de externar isso[40].

E o cuidado e respeito são elementos externalizantes do afeto objetivo, sendo que se um ente familiar se omite nesse sentido, deixando de exercer o dever de cuidado, de companhia, de assistência moral, psíquica e social, incorre no abandono afetivo.

Em que pese o entendimento paradigmático do Superior Tribunal de Justiça Resp.1.159.242/SP, tanto na doutrina quanto na jurisprudência há posicionamentos divergentes sobre o assunto dado as particularidades fáticas de caso o que permite uma diversidade de decisões, principalmente no que se refere a existência ou não de um dano passível de indenização, nas ações envolvendo criança e adolescentes.

4.2. DO ABANDONO AFETIVO DO IDOSO

Em que pese esta proteção especial, as últimas décadas houve o surgimento de uma geração de pais órfãos de filhos vivos. A dedicação excessiva ao trabalho, busca por conhecimento, vontade de fazer tudo ao mesmo tempo e o mau uso da tecnologia, impactaram de forma negativa o convívio familiar.

Muitos idosos se vêem esquecidos, deixados de lado por não serem prioridade na vida de seus familiares que dão valor a coisas materiais e acabam se esquecendo de algo que é impossível de valorar, a vida de seu ente querido idoso.

Não são raros os casos de idosos levados a asilos em que a família se torna ausente; os casos dos idosos esquecidos em seu maior momento de vulnerabilidade em hospitais sem nenhum amparo material e afetivo, sem falar claro, dos casos em que eles estão próximos de seus familiares, mas ao mesmo tempo distante, onde até possuem uma casa mas não um lar.

Infelizmente tornou-se comum a prática de famílias deixarem a cargo somente de um parente, o dever de cuidar e prestar toda uma assistência financeira emocional ao idoso, o que acaba gerando, muita das vezes, uma sobrecarga a essa pessoa.

De acordo com a Organização Mundial de Saúde, a violência contra a pessoa idosa é definida como:

Ações ou omissões cometidas uma vez ou muitas vezes, prejudicando a integridade física e emocional da pessoa idosa, impedindo o desempenho do seu papel social. A violência acontece como uma quebra de expectativa positiva por parte das pessoas que a cercam, sobretudo, dos filhos, dos cônjuges, dos parentes, dos cuidadores, da comunidade e da sociedade em geral.

Nesse sentido o Estatuto do Idoso em seus artigos , e 37 prevê que é obrigação da família, assegurar ao idoso o direito à vida, à saúde, à alimentação, à integridade física e psíquica, à liberdade e à convivência familiar, ou seja, à moradia no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado, se desejar. O Estatuto do Idoso prevê, ainda, em seu artigo 37 que deve ser punido na forma da lei, por ação ou omissão, toda e qualquer negligencia, imprudência, discriminação, violência, opressão e violação de seus direito.

Como se verifica o idoso, por ser uma pessoa humana, “precisa ser cuidado pra atingir sua plenitude, para que possa superar obstáculos e dificuldades da vida humana”. [41]

Nesta acepção, o deixar de cumprir, por ação ou omissão, com o dever jurídico do afeto, no sentido de cuidar, dar carinho, permitir o convívio familiar e zelar pelos direitos do idoso, constitui por abandono afetivo inverso, suscetível, a luz do artigo 37 do Estatuto do Idoso, devendo ser punido na forma da lei.

5. A RESABILIDADE CIVIL E O DEVER DE INDENIZAÇÃO PELO ABANDONO AFETIVO INVERSO

A responsabilidade civil segundo definição de Pablo Stolze Gagliano “deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima,”[42], ou seja, ela passa a existir quando da violação de um dever jurídico, de ato licito ou ilícito, que cause prejuízo a terceiros. A violação de um direito, por ação ou omissão, que gere prejuízo a terceiro, faz surgir a obrigação de indenizar afim de restabelecer o equilíbrio entre estes, ou seja, visa devolver o status quo ante ao evento danoso.

De acordo com o Código Civil, comete ato ilícito a pessoa que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viole direito alheio e lhe cause dano, ainda que exclusivamente moral[43], sendo, em decorrência disso, obrigado a repara-lo.[44]

A responsabilidade civil comporta várias classificações a depender do viés observado. Ela poderá ser contratual ou extracontratual, tendo em vista a origem do dever; direta ou indireta quando está relacionada à própria conduta do agente ou à de terceiro; objetiva ou subjetiva se para sua composição for necessário questionar a culpa do agente, ou se para tanto bastar que seja decorrente de alguma atividade de risco.[45]

Com base nessas definições, a responsabilidade civil está relacionada ao dever de levarmos uma vida sem prejudicar outras pessoas, sob pena de sermos obrigados a reparar esses danos.

Como alertado pelo Jurista Schreiber[46] a responsabilidade civil no âmbito familiar possui um valor próprio, pois a base principal é o dever que cada integrante tem dentro da estrutura familiar de assegurar a dignidade humana de todo os demais membros da família.

Pereira nos ensina que mudou o pensamento da responsabilidade civil, transformando-a mais objetiva e, incluindo, especialmente, maior proteção aos sujeitos mais expostos, como crianças, adolescentes e idosos[47], sendo aplicáveis, portanto nos conflitos familiares, como assentado no Resp.1.159.242/SP.[48]

Logo, a não observação dos deveres familiares poderá gerar uma reparação civil, porem para que aconteça essa configuração de modo a resultar em uma indenização, é fundamental a existência de alguns elementos: ação (omissiva ou comissiva, conduta ilícita); prejuízo ou dano causado (material ou psicológico, que afete a honra e a dignidade) e o nexo de causalidade, a conduta e o resultado entre a ação e o dano.[49]

Nesta acepção, o deixar de cumprir, por ação ou omissão, com o dever jurídico do afeto, a família estará a luz do artigo 37 do Estatuto do Idoso cumulado com os artigo 186 e 937, § 1º do Código Civil, praticando ato ilícito, devendo, responsabilizando-se civilmente, por via de consequência, pelos danos suportados pelo idoso.

5.1. DO DANO MORAL E ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA

O dano moral, como notório, é aquele que afeta a personalidade da pessoa humana, ofendendo a sua dignidade, sendo difícil imaginar a extensão de seus prejuízos em determinados casos, como por exemplo no caso de abandono afetivo.

O dano moral comporta três funções simples: Compensar os danos causados em função de uma lesão causada por uma outra pessoa à sua esfera personalíssima, punir o agente causador do dano e dissuadir e/ou prevenir nova prática do mesmo tipo de evento danoso.[50]

A função punitiva trata-se em punir o autor do dano, através de pagamento de um valor a título de indenização que demonstre que a ilicitude praticada não é admitida pela Estado. Já a função dissuasória, tem por escopo dissuadir o agente causador do dano para que não seja cometido novamente o ato ilícito e prevenir que outra pessoa o pratique, sendo conhecida como função pedagógica do dano moral.

Acerca dos danos morais por abandono afetivo observa-se nos julgados do STJ, em casos que envolvem abandono afetivo de pais aos seus filhos, que a indenização por dano moral tem caráter excepcional, não sendo devida quando o caso tratar do abandono estritamente afetivo, ou seja, quando se reportar a falta do sentimento afeto, conforme se verifica nos julgados abaixo:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR

DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no

ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi

descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude

civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.(REsp. 1.159.242/SP, relatora Nancy Andrighi, DJE 10/05/2012)

[...]Considerando a complexidade dos temas que envolvem as relações familiares e que a configuração de dano moral em hipóteses de tal natureza é situação excepcionalíssima, que somente deve ser admitida em ocasião de efetivo excesso nas relações familiares, recomenda-se uma análise responsável e prudente pelo magistrado dos requisitos autorizadores da responsabilidade civil, principalmente no caso de alegação de abandono afetivo de filho, fazendo-se necessário examinar as circunstâncias do caso concreto, a fim de se verificar se houve a quebra do dever jurídico de convivência familiar, de modo a evitar que o Poder Judiciário seja transformado numa indústria indenizatória.[...] (REsp. 1.557.978-DF, rel. Ministro

Moura Ribeiro, DJe 17.11.2015).

[...] a possibilidade de compensação pecuniária a título de danos morais e materiais por abandono afetivo exige detalhada demonstração do ilícito civil (art. 186 do Código Civil) cujas especificidades ultrapassem, sobremaneira, o mero dissabor, para que os sentimentos não sejam mercantilizados e para que não se fomente a propositura de ações judiciais motivadas unicamente pelo interesse econômico-financeiro uma vez existirem outras medidas, como a perda do poder familiar. servem de parâmetros para a aplicação no abandono afetivo inverso, como veremos a diante.[...] (REsp. 1.493.125/SP, relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, DJe 1.3.2016).

A afetividade não é dever jurídico. Trata-se, sem dúvida, de sentimento que deve ser levado em conta pelo Juiz quando, precisamente em razão de vicissitudes ou conflitos, tem que escolher um só dos pais, parentes mais afastados ou até mesmo estranhos para exercer a função de guardião ou tutor do menor. [...] A convivência e o afeto devem corresponder a sentimentos naturais, espontâneos, genuínos, com todas as características positivas e negativas de cada indivíduo e de cada família. Não é - nem deve ser - o cumprimento de dever jurídico, imposto pelo Estado, sob pena de punição (ou indenização punitiva).[...] Com a devida vênia aos que defendem o ponto de vista contrário, entendo que não há dever jurídico de amor e afeto e, portanto, não há dever jurídico de cuidar afetivamente. Assim, a falta de cuidado afetuoso não é comportamento que gere dano indenizável com base no art. 186 do Código Civil.[...] No caso em exame, a indenização é postulada apenas em decorrência do alegado abandono afetivo. Não se alega privação de meios de sustento, guarda ou educação.[...] sequer foi cogitado nos presentes autos o não cumprimento de dever jurídico do genitor de prestar assistência material à filha e que, em decorrência disso, tivesse ela sido submetida a qualquer espécie de risco ou suportado condições precárias de sobrevivência, o que poderia, em tese, caso presentes os demais elementos do ato ilícito, configurar dano moral passível de indenização.(REsp. 1.579.021/RS. Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 29.11.2017)

5.2. DA VALORAÇÃO DO DANO MORAL

Stoco em seu estudo sobre responsabilidade civil diz que o “dano moral independe de prova, ou melhor, comprovada a ofensa moral o direito à indenização desta decorre, sendo dela presumido”[51], isso porque os danos morais se referem a lesão dos direitos da personalidade da vítima, ou seja, de um bem jurídico extrapatrimonial como a vida, a integridade física e psicológica, liberdade, sentimentos afetivos, entre outros[52], sendo difícil a comprovação de sua lesão, bem como a sua extensão, em que pese o disposto no caput do artigo 944 do código civil que diz “a indenização mede-se pela extensão do dano”.

Nesse sentido Stoco ressalta que o dano é :

Elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas; de ato ilícito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva. Diferentemente do Direito Penal, que não há nenhuma exigência de resultado danoso para estabelecer a punibilidade do agente, no âmbito civil, é a extensão ou o quantum do dano que dá a dimensão da indenização.[53]

Na esteira desse raciocínio o instituto Brasileiro de Direito de Família posicionou-se que não se deve mensurar de forma exata o valor de um abalo moral, devendo ser analisada o caso fático e as circunstâncias em que se acometeu o abandono afetivo da pessoa idosa e como ele afetou a vida do abandonado:

Não se pode precificar o afeto ou a falta dele, na exata medida que o amor é uma celebração permanente de vida e como tal, realidade espontânea e vivenciada do espirito; todavia o abandono moral e material, como instrumento de desconstrução de vida pode ser mensurado em níveis de quantificação indenizatória. Os parâmetros são os circunstanciais de vida dos próprios atores envolvidos, sinalizando uma reparação civil adequada e necessária.[54]

Portanto, para a fixação de um valor indenizatório ao idoso que suporta o abandono dos deveres filiais, deverá o magistrado ter em vista os danos sofridos e todas consequências ligadas é essa omissão de cuidado. Cumpre frisar que o arbitramento ao dano moral não poderá ser tabelado, devendo sempre ser observado os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade afim de evitar o enriquecimento ilícito.

6. PROJETO LEI Nº 4.294-A DE 2008

O projeto de lei nº 4.294/2008 de autoria do deputado Carlos Bezerra, tem por escopo a inclusão de parágrafos ao artigo 1.632 do nosso código civil, bem como ao artigo do Estatuto do Idoso, afim de incluir a indenização por danos morais frente a conduta omissiva pelo abandono afetivo inverso.

Dispõe da seguinte forma o projeto de lei:

Art. 2º O artigo 1.632 da lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil – passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: “Art. 1632 ......................................................................... ............................................ Parágrafo único: O abandono afetivo sujeita os pais ao pagamento de indenização por dano moral.(NR)”

Art. 3º O parágrafo único do art. da lei nº 10.741, de 1ª de outubro de 2003 - Estatuto do Idoso - passa a vigorar como parágrafo 1º, devendo ser acrescido o seguinte parágrafo 2º ao artigo:

“Art. 3º ......................................................................... ....................... § 1º § 2º O abandono afetivo sujeita os filhos ao pagamento de indenização por dano moral.” [55]

A justificativa para a proposta, se baseia que diante a impossibilidade de obrigar os filhos a amarem seus pais, deve-se ao menos permitir ao idoso exposto a vulnerabilidade afetiva ao menos o recebimento de indenização pelo dano sofrido.[56]

Dentre os pontos positivos apontados pelo projeto proposto, é oportuno mencionar uma limitação existente, qual seja, a penas a menção de indenização ao dano moral deixando de lado indenização por dano material resultante do abandono.

Por fim, por mais que não haja ainda a aprovação desse projeto, ainda é possível trazer uma sansão na esfera civil aos filhos que abandonem os seus pais. Por mais que não haja uma previsão normativa especial que teça acerca da responsabilidade civil pelo descumprimento dos deveres filiais, havendo violação de direitos que causa danos, se encaixando na definição de ato ilícito previsto pelo art. 186 do código civil de 2002.

7. CONCLUSÃO

O afeto objetivo, ou afetividade como prefere Lobo e Calderon, é um dever jurídico entre pais e filhos, não interessando se os entes parentais nutrem o amor ou não, eis que é uma questão totalmente estranha ao direito. O que importa são os atos e fatos signicativos que externam isso, como o dever de cuidado, de companhia, de assistência moral, psíquica e social, alimentos, entre outros.

Nesse sentido o STJ é unanime no sentido que o abandono afetivo não comporta a falta amor, mas sim a responsabilidade (na sua dimensão ética, ligada a alteridade, no se ver humano no outro) e o dever de cuidado, já incorporado, com outras locuções, em nosso ordenamento jurídico no artigo 227 da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido o Estatuto do Idoso em seus artigos e prevê os deveres da família para com o idoso, assegurando a esse o direito à vida, à saúde, à alimentação, à integridade física e psíquica, à liberdade e à convivência familiar, ou seja, à moradia no seio da família natural ou substituta, ou desacompanhado, se assim desejar o Idoso.

Prevê, ainda, em seu artigo 37 que deve ser punido na forma da lei, por ação ou omissão, toda e qualquer negligência, imprudência, discriminação, violência, opressão e violação dos direitos do Idoso.

Assim, conclui-se que abandono afetivo inverso tem por base a inversão da relação paterno-filial, haja vista que o dever de cuidado imposto a paternidade se espelha aos atribuídos aos filhos, sendo amparado em nossa constituição no artigo 229, consubstanciando-se no não cumprimento pela família do dever de cuidar do idoso e respeitar a sua dignidade e os seus direitos, que dentre muitos se referem ao direito à vida, à saúde, à alimentação, à integridade física e psíquica, à liberdade e à convivência familiar. Em suma é um instituto adotado,

Conclui-se, ainda, que a família ao violar os direitos do idoso estará praticando um ato ilícito, devendo à luz do artigo 37 do Estatuto do Idoso, ser punida, também na forma civil através do instituto da Responsabilidade Civil.

Em que pese a indenização por dano moral ter caráter excepcional em sede de abandono afetivo no que se refere ao abandono de filhos, conforme entendimento majoritário do STJ, observou-se que a sua adoção dependeu da análise do caso concreto e está dissociada ao afeto enquanto sentimento, devendo estar comprovado o descumprimento dos deveres jurídicos dos entes familiares para com seus idosos, sob pena de serem responsabilizados pelos prejuízos dai decorrentes, inclusive, morais.

Em que pese, ainda, não ser comum o pedido de indenização por abandono afetivo inverso, tem-se que com a aprovação do projeto Lei nº 4.294-A de 2008, essa via possa vir a ser utilizada como mais um meio de efetivar os direitos do idoso, e quem sabe, função dissuasória da indenização por danos morais, desestimular a sua pratica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AC 387.843-4/5-00 – TJSP – 3ª CÂMARA DIREITO PRIVADO – REL. DES. DONEGÁ MORANDINI, 30.8.2005

BRAGA, Julio Cezar de Oliveira. Abandono afetivo: Da urgência do diálogo entre Direito e Psicanálise. Dissertação (Mestrado). Universidade Veiga de Almeida. Rio de Janeiro, 2012. P. 147

BRASIL. ONUBR. A ONU e as pessoas Idosas. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/ação/pessoas-idosas/>; Acesso em : 21/11/2018.

BRASIL. Ministério Público de São Paulo. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/CAO_Idoso/Textos/Conven%C3%A7%C3%A3o%20Interamericana.pdf> Acesso em 21/11/2018.

BRASIL, Câmara dos Deputados. PDC 863/2017. Disponível em: <http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2164910>Acesso em 21/11/2018.

BRASIL. SENADO FEDERAL. Lei 13.646 de 09/04/2018. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/legislacao/DetalhaSigen.action?id=26526523>Acesso em: 21/11/2018

BRASIL. IBGE. “Projeção da População do Brasil por Sexo e Idade para o Período 2000/2060 e Projeção da População das Unidades da Federação por Sexo e Idade para o período 2000/2030”. Disponibilizada em 29/08/2013. Disponível<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/projecao_da_populacao/2013/default.shtm> Acessado em 21/11/2018.

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP. 1.159.242/SP. 2012.

BRASIL. CNJ. Aos 15 anos, estatuto do idoso tem benefícios e desafios. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/87845-aos-15-anos-estatuto-do-idoso-tem-beneficiosedesafios. Rio de Janeiro, Acessado em 21/11/2018.

CALDERON, RICARDO LUCAS. Principio da efetividade no direito de família. Rio de Janeiro: Renovar. 2013. P.348.

Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.294-A de 2008. Disponível em: <http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=864558&filename=Avulso+- PL+4294/2008.> Acessado em: 17/11/2018

BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2002. ARTIGO 186.

BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2002. ARTIGO 927.

DIAS,Maria Berenice. Manual dos Direitos das Famílias, [livro eletrônico]4ª ed. São Paulo : Revista dos tribunais, 2016, p.47.

DIAS,Maria Berenice. Manual dos Direitos das Famílias, [livro eletrônico]4ª ed. São Paulo : Revista dos tribunais, 2016, p.1101

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 7.pag. 93

FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. São Paulo: LTr,1997. p.30.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.51.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Direito Civil v3 : Responsabilidade Civil .15 ed. São Paulo. Saraiva 2017. p. 57

Gerontogeriatria blog. gerontounivali. Conceito de idoso. Disponível em 12/08/2011 <https://gerontounivali.wordpress.com/conceito-de-idoso/ >Rio de Janeiro, acessado em 10/10/2018.

IBDFAM. Abandono afetivo pode gerar indenização. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/5086/+Abandono+afetivo+inverso+pode+gerar+indeniza%C3%A7% C3%A3o.> Rio de Janeiro, Acessado em 17/11/2018.

JORNAL O GLOBO.PAINS,Clarissa. Órfãos na velhice: isolamento social aumenta em 14% risco de morte Disponível em 04/03/2018 < https://oglobo.globo.com/sociedade/orfaos-na-velhice-isolamento-social-aumenta-em-14-risco-de-morte-... >- Rio de Janeiro, acessado em 18/10/2018

LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 74.

LOBO, Paulo Luiz Netto. Socioafetividade em Família e a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Pag.646.

MORENO, Denise Gasparini. O Estatuto do Idoso: o idoso e sua proteção jurídica. 1ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 86-87.

MORENO, Denise Gasparini. O Estatuto do idoso. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 4-5.

NAÇÕES UNIDAS NO BRASIL. A ONU e as pessoas idosas. <https://nacoesunidas.org/ação/pessoas-idosas/ > Rio de Janeiro, acessado em 04/11/2018.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Responsabilidade Civil pelo Abandono afetivo. In: MADELENO, R.; BARBOSA, E. (Coords.). Responsabilidade Civil no Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2015, p. 399.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Responsabilidade Civil pelo Abandono afetivo. In: MADELENO, R.; BARBOSA, E. (Coords.). Responsabilidade Civil no Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2015, p. 402

PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. O cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 309.

RODRIGUES, N. C.. Política Nacional do Idoso – Retrospectiva Histórica. In: Estudos Interdiciplinares do Envelhecimento; Porto Alegre, v. 3, p. 149-158.

SABEDORIA POLÍTICA. Política Nacional do Idoso <https://www.sabedoriapolitica.com.br/products/politicas-nacional-do-idoso/>; Rio de Janeiro acessado em 09/11/2018.

SCHREIBER, Anderson. Novas tendências da Responsabilidade Civil Brasileira. 2 p. Disponível:<http://www.andersonschreiber.com.br/downloads/novas_tendencias_da_responsabilidade_civil_brasileira..... Rio de Janeiro, Acessado em: 16/11/2018

SOCIEDADE BRASILEIRA DE GERIATRIA E GERONTOLOGIA.NETTO, Antônio Jordão. O que é o Estatuto do Idoso? < https://sbgg.org.br/o-queeo-estatuto-do-idoso/> Rio de Janeiro acessado em 09/11/2018.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2004, pag. 479.

TRIBUNA. A evolução histórica da imagem do idoso. Envelhecimento social. Disponível em 20/10/2003. <https://www.tribunapr.com.br/arquivo/vida-saúde/a-evolucao-historica-da-imagem-do-idoso-envelhecimento-social/ > Rio de Janeiro, acessado em 04/11/2018

VENOSA, Silvio. Curso de Direito de Família. 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2017. (Coleção Direito civil; 5) p.19

VENOSA, Silvio. Curso de Direito de Família. 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2017. (Coleção Direito civil; 5) p.20

VIEGAS, Maria de Almeida Rabelo. Abandono afetivo inverso: o abandono do idoso e a violação do dever de cuidado por parte da prole. Dissertação (Pós-graduação).Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul, 2015. P.15

  1. Acadêmica de Direito pela Universidade do Grande Rio Professor José de Souza Herdy - UNIGRANRIO , orientada pela Professora Lucia Matos

  2. BRASIL. ONUBR. A ONU e as pessoas Idosas. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/ação/pessoas-idosas/>; Acesso em : 21/11/2018.

  3. BRASIL. Ministério Público de São Paulo. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/CAO_Idoso/Textos/Conven%C3%A7%C3%A3o%20Interamericana.pdf> Acesso em 21/11/2018.

  4. BRASIL, Câmara dos Deputados. PDC 863/2017. Disponível em: <http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2164910>Acesso em 21/11/2018.

  5. BRASIL. SENADO FEDERAL. Lei 13.646 de 09/04/2018. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/legislacao/DetalhaSigen.action?id=26526523>Acesso em: 21/11/2018

  6. JORNAL O GLOBO.PAINS,Clarissa. Órfãos na velhice: isolamento social aumenta em 14% risco de morte Disponível em 04/03/2018 < https://oglobo.globo.com/sociedade/orfaos-na-velhice-isolamento-social-aumenta-em-14-risco-de-morte-... > - Rio de Janeiro, acessado em 07/05/2018

  7. BRASIL. IBGE. “Projeção da População do Brasil por Sexo e Idade para o Período 2000/2060 e Projeção da População das Unidades da Federação por Sexo e Idade para o período 2000/2030”. Disponibilizada em 29/08/2013. Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/projecao_da_populacao/2013/default.shtm

    Acessado em 21/11/2018.

  8. BRASIL. CNJ. Aos 15 anos, estatuto do idoso tem benefícios e desafios. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/87845-aos-15-anos-estatuto-do-idoso-tem-beneficiosedesafios. Rio de Janeiro, Acessado em 21/11/2018.

  9. BRASIL. CNJ. Aos 15 anos, estatuto do idoso tem benefícios e desafios. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/87845-aos-15-anos-estatuto-do-idoso-tem-beneficiosedesafios. Rio de Janeiro, Acessado em 21/11/2018.

  10. BRASIL. VILARDAGA, Vicente; CAVICCHIOLI, Giorgia. O ABANDONO DOS IDOSOS NO BRASIL. 05/07/2018. <https://istoe.com.br/o-abandono-dos-idosos-no-brasil/> Acesso em 22/11/2018.

  11. DIAS,Maria Berenice. Manual dos Direitos das Famílias, [livro eletrônico]4ª ed. São Paulo : Revista dos tribunais, 2016, p.47.

  12. VENOSA, Silvio. Curso de Direito de Família. 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2017. (Coleção Direito civil; 5) p.19

  13. Ibidem., p. 19

  14. VENOSA, Silvio. Curso de Direito de Família. 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2017. (Coleção Direito civil; 5) p.20.

  15. Ibidem., p. 20

  16. VENOSA, Silvio. Curso de Direito de Família. 17. ed. – São Paulo: Atlas, 2017. (Coleção Direito civil; 5) p.20

  17. Ibidem., apud p.20.

  18. FERNANDES, Flávio da Silva. As pessoas idosas na legislação brasileira. São Paulo: LTr,1997. p.30.

  19. RODRIGUES, N. C.. Política Nacional do Idoso – Retrospectiva Histórica. In: Estudos Interdiciplinares do Envelhecimento; Porto Alegre, v. 3, p. 149-158.

  20. MORENO, Denise Gasparini. O Estatuto do idoso. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 4-5.

  21. TRIBUNA. A evolução histórica da imagem do idoso. Envelhecimento social. Disponível em 20/10/2003. https://www.tribunapr.com.br/arquivo/vida-saúde/a-evolucao-historica-da-imagem-do-idoso-envelhecimento-social/ Rio de Janeiro, acessado em 04/11/2018

  22. NAÇÕES UNIDAS NO BRASIL. A ONU e as pessoas idosas. https://nacoesunidas.org/ação/pessoas-idosas/ Rio de Janeiro, acessado em 04/11/2018.

  23. DIAS,Maria Berenice. Manual dos Direitos das Famílias, [livro eletrônico]4ª ed. São Paulo : Revista dos tribunais, 2016, p.1101.

  24. Política Nacional do idoso (PNI) é uma lei que tem por objetivo assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade.

  25. Gerontogeriatria blog. gerontounivali. Conceito de idoso. Disponível em 12/08/2011 https://gerontounivali.wordpress.com/conceito-de-idoso/ Rio de Janeiro, acessado em 10/10/2018.

  26. JORNAL O GLOBO.PAINS,Clarissa. Órfãos na velhice: isolamento social aumenta em 14% risco de morte Disponível em 04/03/2018 < https://oglobo.globo.com/sociedade/orfaos-na-velhice-isolamento-social-aumenta-em-14-risco-de-morte-... >- Rio de Janeiro, acessado em 18/10/2018

  27. Aprovada na 45ª reunião da OEA realizada em 15 de junho de 2015 Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos fez a América ser a primeira região do mundo a ter uma convenção de proteção a pessoa idosa, para que as mesmas gozem de direitos e liberdades em igualdade condição com as outras pessoas.

  28. A Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº 8.742, 07 de dezembro de 1993) tem previsão nos artigos , 194 e 203 da nossa Carta Maior. Ela resguarda o direito social que cobra do Estado Brasileiro a atuação de modo a reduzir desigualdades e garantir o mínimo social as pessoas em situação de vulnerabilidade e risco social.

  29. SOCIEDADE BRASILEIRA DE GERIATRIA E GERONTOLOGIA.NETTO, Antônio Jordão. O que é o Estatuto do Idoso? https://sbgg.org.br/o-queeo-estatuto-do-idoso/ Rio de Janeiro acessado em 09/11/2018.

  30. SABEDORIA POLÍTICA. Política Nacional do Idoso <https://www.sabedoriapolitica.com.br/products/politicas-nacional-do-idoso/>; Rio de Janeiro acessado em 09/11/2018.

  31. MORENO, Denise Gasparini. O Estatuto do Idoso: o idoso e sua proteção jurídica. 1ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 86-87.

  32. LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 74.

  33. BRASIL. Estatuto do Idoso. Op. cit.

  34. AC 387.843-4/5-00 – TJSP – 3ª Câmara Direito Privado – Rel. Des. Donegá Morandini, 30.8.2005

  35. BRAGA, Julio Cezar de Oliveira. Abandono afetivo: Da urgência do diálogo entre Direito e Psicanálise. Dissertação (Mestrado). Universidade Veiga de Almeida. Rio de Janeiro, 2012. P.147

  36. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP. 1.159.242/SP. 2012. Voto da Relatora Ministra Nancy Andrighi. [...]Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.[...]

  37. CALDERON, RICARDO LUCAS. Principio da efetividade no direito de família. Rio de Janeiro: Renovar. 2013. P.348.

  38. CALDERÓN, Ricardo Lucas. Principio da afetividade no direito de família. Rio de Janeiro/ 2013. P.301.

  39. LOBO, Paulo Luiz Netto. Socioafetividade em Família e a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Pag.646.

  40. CALDERON. Op. cit. p. 312.

  41. PEREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. O cuidado como valor jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 309.

  42. GAGLIANO, Pablo Stolze. Direito Civil v3 : Responsabilidade Civil .15 ed. São Paulo. Saraiva 2017. p. 57

  43. BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2002. ARTIGO 186.

  44. BRASIL. CÓDIGO CIVIL. 2002. ARTIGO 927.

  45. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.51.

  46. SCHREIBER, Anderson. Novas tendências da Responsabilidade Civil Brasileira. 2 p. Disponível:<http://www.andersonschreiber.com.br/downloads/novas_tendencias_da_responsabilidade_civil_brasileira..... Rio de Janeiro, Acessado em: 16/11/2018.

  47. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Responsabilidade Civil pelo Abandono afetivo. In: MADELENO, R.; BARBOSA, E. (Coords.). Responsabilidade Civil no Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2015, p. 399.

  48. BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RESP. 1.159.242/SP. 2012. Ementa. [...] Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família[...]

  49. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Responsabilidade Civil pelo Abandono afetivo. In: MADELENO, R.; BARBOSA, E. (Coords.). Responsabilidade Civil no Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2015, p. 402

  50. JUSBRASIL., FAVARETTO, Cícero . A tríplice função do dano moral Rio de Janeiro, https://cicerofavaretto.jusbrasil.com.br/artigos/113638468/a-triplice-funcao-do-dano-moral Disponível em 26/11/2013. Rio de janeiro, acessado em 27/11/2018.

  51. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2004, pag. 479.

  52. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 7.pag. 93.

  53. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2004, pag. 479.

  54. IBDFAM. Abandono afetivo pode gerar indenização. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/5086/+Abandono+afetivo+inverso+pode+gerar+indeniza%C3%A7% C3%A3o.> Rio de Janeiro, Acessado em 17/11/2018.

  55. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.294-A de 2008. Disponível em: <http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=864558&filename=Avulso+- PL+4294/2008.> Acessado em: 17/11/2018.

  56. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4.294-A de 2008. Disponível em: <http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=864558&filename=Avulso+- PL+4294/2008.> Acessado em: 17/11/2018.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)